De lejos viene el asunto y, por fin, parece que se va a desbloquear. En marzo, Café Suizo solicitó permiso al Ayuntamiento para la instalación de un toldo y unas mamparas debido a la situación derivada de la pandemia que limitaba el aforo en el interior de los establecimientos. Petición que fue denegada en julio con una Resolución de Alcaldía en la que se les instaba a los empresarios (Javier y Carlos Gómez Capellán) a instalar un toldo con los parámetros de una futura modificación de la Ordenanza de terrazas

Así las cosas, el Suizo interpuso un recurso de reposición a la Resolución de Laura Rivado, en la que se defendía que la petición de velador se ajustaba a la norma en vigor, no a una norma futura, la legalidad del proyecto y en la que se emplazaba a la alcaldesa y al arquitecto técnico municipal a una reunión para intentar alcanzar un acuerdo entre todas las partes,que evite acometer acciones legales.

Ahora, en octubre, la Junta de Gobierno Local ha acordado por unanimidad estimar el recurso de reposición del Café Suizo, anulando la Resolución de Alcaldía emitida el 8 de julio, al reconocer que «no es conforme a Derecho» y la petición de instalación del velador, acorde al proyecto presentado, queda a expensas de la reunión que mantengan sus propietarios con la alcaldesa y el arquitecto municipal.

Éste es el acuerdo de la Junta de Gobierno Local

5.- RESOLUCIÓN RECURSO DE REPOSICIÓN PRESENTADO POR DON F.J.G.C., EN REPRESENTACIÓN DE LA MERCANTIL SUIZO HARO, S.L., CONTRA RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA DE FECHA 8 DE JULIO DE 2021 POR LA QUE SE RESOLVIÓ NO ACCEDER A CONCEDER LICENCIA DE INSTALACIÓN DE VELADOR PERMANENTE COMPUESTO DE TOLDO Y MAMPARAS EN LA TERRAZA DEL BAR SUIZO.

RESULTANDO.- Que con registro de entrada de fecha 05/03/2021, D. Francisco Javier Gómez Capellán, en representación de la mercantil Suizo Haro, S.L., solicitó permiso para instalar un velador permanente compuesto por toldo y mamparas en la terraza del Bar Suizo, sito en la Plaza de la Paz, nº 8.

RESULTANDO.- Que en fecha 08/07/2021 se dicta Resolución de Alcaldía en la que se resuelve expresamente:

“1).- No acceder a lo solicitado, proponiendo la instalación del toldo según el modelo que se adaptará a la modificación de la Ordenanza, en los términos que figuran en el informe técnico transcrito en dicha resolución emitido por el Arquitecto Técnico Municipal en fecha 07/Julio/21”.

RESULTANDO.- Que la Resolución de Alcaldía de fecha 08/07/2021, el interesado interpone recurso de reposición en fecha 03/07/2021. El recurso de reposición interpuesto reúne los requisitos formales para su admisión a trámite.

RESULTANDO.- Que en el recurso de reposición el recurrente manifiesta, básicamente:

– Que en fecha 05/03/2021, solicitó licencia y permiso para instalar un velador permanente compuesto de toldo y mamparas en la terraza del Bar Suizo.

– Que la solicitud presentada cumple la normativa municipal,cen concreto con la vigente Ordenanza Municipal en todos susctérminos. Una vez publicada la Ordenanza reguladora de lacocupación de terrenos de uso público por mesas, sillas y otros elementos con finalidad lucrativa (Terrazas de veladores y quioscos de hostelería) (BOR núm 37 de 22/02/2021), se presenta solicitud de licencia cumpliendo los requisitos, que exige la norma actual, no una norma futura, como hace referencia el Decreto de Alcaldía

– Que debido a la situación de pandemia causada por el COVID-19, cuyos efectos en la hostelería son la limitación de aforo en los interiores de los locales, se genera la necesidad acuciante de acomodar a los clientes en el exterior del local, por lo que se decidió, para no perder tiempo con los plazos de entrega y fabricación, adelantar la compra de todo el material necesario (farolas, postes, toldos, mamparas…) para poder realizar la instalación según consta en la ya citada Ordenanza Municipal, de este modo, al mismo tiempo que se tramitaba la licencia en el Ayuntamiento, y llegaba su aprobación, nosotros tendríamos todo lo necesario para realizar la instalación del velador lo antes posible, una vez concedida la licencia, como exige la situación actual de pandemia. El importe de todo el material comprado hasta la fecha asciende aproximadamente a unos 50.000 euros.

– Que sobre la base del artículo 12, apartado 5 a) de la segunda modificación de la Ordenanza reguladora de ocupación de terrenos de uso público por mesas, sillas y otros elementos con finalidad lucrativa, aprobada definitivamente y publicada en el BOR núm 37 de 22/02/2021, interpone recurso de reposición contra el Decreto de Alcaldía de fecha 8/Julio/2021, por el que se resuelve no acceder a lo solicitado por el interesado, proponiendo la instalación del toldo según el modelo que se adaptará a la modificación de la Ordenanza, en los términos que figuran en el informe técnico transcrito en la resolución, y solicita que se resuelva la estimación de la licencia de instalación de velador, conforme a lo solicitado.

– Que quiere trasladar su deseo de mantener una reunión con el Arquitecto Técnico y la Alcaldesa del Excmo. Ayuntamiento de Haro, para intentar alcanzar un acuerdo entre todas las partes, que evite acometer acciones legales con la consiguiente repercusión mediática.

CONSIDERANDO.- Que la legislación aplicable viene determinada por la siguiente normativa, informes y propuestas técnicas:
** Los artículos 9.1, 9.3, 14, 103.1 y 106 de la Constitución Española, de 27 de diciembre de 1.978.
** El artículo 12.5 a) y b), así como la Disposición final única de la segunda modificación de la Ordenanza reguladora de la ocupación de terrenos de uso público por mesas, sillas y otros elementos con finalidad lucrativa (Terrazas de veladores y quioscos de hostelería). Aprobada definitivamente dicha Ordenanza, se publicó en el BOR núm 37, de fecha 22/02/2021.
** El informe del Arquitecto Municipal de fecha 05/Julio/21. En dicho informe el Arquitecto Municipal considera no idónea e inviable, por cuestiones técnicas y de ejecución, la segunda modificación de la Ordenanza aprobada definitivamente y publicada en el B.O.R. núm 37, de fecha 22/02/2021, concretamente, lo regulado en el artículo 12.5 a) y b) de la segunda modificación de la Ordenanza, por lo que en fecha 05/Julio/21 el Arquitecto Municipal informa y propone la 3ª modificación del artículo 12.5 a) y b).
** El informe complementario del Arquitecto Municipal de fecha 05/Julio/21. En dicho informe el Arquitecto Municipal abunda sobre lo inadecuado e inapropiado, por motivos técnicos y de ejecución, de la segunda modificación de la Ordenanza aprobada definitivamente y publicada en el B.O.R. núm 37, de fecha 22/02/2021, concretamente, lo regulado en el artículo 12.5 a) y b).
** El informe del Arquitecto Técnico Municipal en fecha 07/Julio/21, emitido sobre la base del informe del Arquitecto Municipal de fecha 05/Julio/21, en el que el Arquitecto Técnico estima no acceder a lo solicitado por el interesado y propone la instalación que interesa según el modelo y sobre los términos que figura el informe del Arquitecto Municipal de fecha 05/Julio/21 -una tercera modificación de la Ordenanza que afectará al artículo 12.5 a) y b) de la Ordenanza actualmente vigente.
** La consulta pública previa sobre el proyecto de la 3ª modificación de la Ordenanza reguladora de la ocupación de terrenos de uso público por mesas, sillas y otros elementos con finalidad lucrativa (Terrazas de veladores y quioscos de hostelería), publicada en fecha 28/Julio/21. El escrito de consulta publicado, con la finalidad de hacer llegar opiniones de los ciudadanos, organizaciones y asociaciones que lo consideren oportuno, no contiene ningún texto del contenido propio de cuál sean los extremos puntuales que se pretenden modificar.
** Los artículos 47, apartados 1 y 2, y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

CONSIDERANDO.- Que la Constitución Española de 1978, es norma de normas, norma suprema del ordenamiento jurídico español, a la que están sujetos todos los poderes públicos y ciudadanos de España desde su entrada en vigor el 29 de diciembre de 1.978. Los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. El artículo 9 de la Constitución Española, en sus apartados 1 y 3, garantizan, entre otros, los principios de legalidad, seguridad jurídica, responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en los siguientes términos: “Artículo 9
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

Así, en virtud del principio de legalidad consagrado en el art. 9.3 de la Constitución Española, todos los poderes públicos se encuentran sujetos a la ley. Dicho principio en la Constitución Española es una consecuencia de la finalidad de consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley, por lo que estamos ante un dogma básico de todo sistema democrático. Asimismo, dicho principio cobra especial significado en el ámbito de la Administración que se concreta en la sumisión a la ley de la actividad administrativa – artículo 103.1 CE -, y que supone, de un lado, la sumisión de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de carácter general, y de otro, la sumisión de los órganos administrativos que dictan disposiciones generales al ordenamiento jurídico vigente.

Por su parte, el principio de publicidad de las normas consagrado en el art. 9.3 de la Constitución Española, es una garantía que aparece como consecuencia ineluctable del Estado de Derecho, y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.3 C.E., pues sólo pueden asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos -la posibilidad de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico-, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que dé fe de su existencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento.

Asimismo, el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución Española, implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas. Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no provocar relaciones entre normas existentes y previsibles o futuras difícilmente salvables respecto de cuál sea el Derecho aplicable.

También el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el art. 9.3 de la Constitución Española, es esencial, puesto que lo arbitrario es aquello que no se acomoda a la legalidad de tal forma que, frente a una actividad reglada, la arbitrariedad supone una infracción a la norma, y una actividad no reglada o discrecional conlleva una desviación de poder. Señalar que este principio de arbitrariedad está en relación con el principio fundamental de la Constitución Española de igualdad regulado en el artículo 14 de la misma, en cuanto referido a la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra.

Por último, el principio de responsabilidad de los poderes públicos, regulado y garantizado en los artículos 9.3 y 106 de la Constitución Española, supone la responsabilidad de los poderes públicos por los daños causados en el ejercicio de su actuación y, en consecuencia, se establece constitucionalmente el derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos.

CONSIDERANDO.- La supremacía de la Constitución Española, tiene varias consecuencias. En primer lugar, supone que el resto de las normas jurídicas deben estar en consonancia con sus mandatos constitucionales, pues, en caso contrario, serán declaradas inconstitucionales; en segundo lugar, todas las normas jurídicas deben interpretarse de conformidad con los preceptos constitucionales, de tal forma que siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no, debe admitirse la primera. Este principio de supremacía vincula tanto a ciudadanos como a los poderes públicos, como señala el artículo 9.1 C.E., y por lo que respecta a los titulares de los poderes públicos, éstos tienen el deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución.

Así, conforme al artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, serán nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que lesionen derechos susceptibles de amparo constitucional, los dictados por órgano manifiestamente incompetente, los que tengan un contenido imposible, los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, los actos expresos contrarios al ordenamiento jurídico, y las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas, así como las restrictivas de derechos individuales. Por su parte, conforme al artículo 48 de la Ley 39/2015, son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

CONSIDERANDO.- En fecha 08/07/2021 se dicta Resolución de Alcaldía en la que se resuelve expresamente: “1).- No acceder a lo solicitado, proponiendo la instalación del toldo según el modelo que se adaptará a la modificación de la Ordenanza, en los términos que figuran en el informe técnico transcrito en dicha resolución emitido por el Arquitecto Técnico Municipal en fecha 07/Julio/21”.

Recurrida en reposición dicha resolución, el recurrente manifiesta, en esencia, lo siguiente:

a) Que la solicitud presentada cumple la normativa municipal, en concreto con la vigente Ordenanza Municipal en todos sus términos.
Una vez publicada la Ordenanza reguladora de la ocupación de terrenos de uso público por mesas, sillas y otros elementos con finalidad lucrativa (Terrazas de veladores y quioscos de hostelería) (BOR núm 37 de 22/02/2021), se presenta solicitud de licencia cumpliendo los requisitos, que exige la norma actual, no una norma futura, como hace referencia el Decreto de Alcaldía. Por ello, sobre la base del artículo 12, apartado 5 a) de la segunda modificación de la Ordenanza reguladora solicita que se resuelva la estimación de la licencia de instalación de velador, conforme a lo solicitado.

b) Que quiere trasladar su deseo de mantener una reunión con el Arquitecto Técnico y la Alcaldesa del Excmo. Ayuntamiento de Haro, para intentar alcanzar un acuerdo entre todas las partes, que evite acometer acciones legales con la consiguiente repercusión mediática.

CONSIDERANDO.- Respecto a la alegación a) del recurrente señalada en el fundamento “Tercero”, decir que a la luz del contenido de los informes técnicos emitidos, así como del contenido de la Resolución de Alcaldía impugnada, en dichos documentos, realmente, ni se informa ni se resuelve si la solicitud instada por el Sr. Gómez Capellán se ajusta o no a la norma aplicable y en vigor a la fecha de su solicitud -artículo 12, apartado 5 a) de la segunda modificación de la Ordenanza reguladora de la ocupación de terrenos de uso público por mesas, sillas y otros elementos con finalidad lucrativa (Terrazas de veladores y quioscos de hostelería) (BOR núm 37 de 22/02/2021) -.

Por dicho motivo, en vía de reposición, no se puede afirmar, como lo hace el recurrente, que la instalación solicitada cumple con la normativa municipal en vigor, y que, por lo tanto, sobre la base del artículo 12, apartado 5 a), de la segunda modificación de la Ordenanza reguladora, se debe resolver la estimación de la licencia de instalación del velador permanente. Será un informe técnico municipal el que avale dicha afirmación del recurrente sobre el cumplimiento o no a la norma vigente la instalación que solicita, extremo éste obviado por los propios técnicos municipales en sus informes y que la resolución impugnada tampoco resuelve.

CONSIDERANDO.- Lo que en verdad se constata en el contenido de los informes técnicos emitidos, así como en la Resolución de Alcaldía impugnada, es la conveniencia/oportunidad, por motivos de idoneidad y viabilidad técnica y de ejecución, de realizar la instalación del velador según el modelo y sobre los términos que figuran en los informes de los técnicos municipales emitidos en fechas 05/07/2021 y 07/07/2021, que podrían conforman el proyecto de la 3ª modificación de la Ordenanza, aún sin elaborar, sin informar, sin tramitar, sin aprobación inicial/definitiva por
órgano competente, sin publicar y sin haber entrado en vigor, es decir una norma o una 3ª modificación de Ordenanza, inexistente a fecha de la solicitud del recurrente, a fecha de los informes
técnicos, a fecha de la resolución impugnada y del presente informe sobre resolución del recurso de reposición.

Cierto es que existe una consulta pública previa sobre el proyecto de la 3ª modificación de la Ordenanza reguladora de la ocupación de terrenos de uso público por mesas, sillas y otros elementos con finalidad lucrativa (Terrazas de veladores y quioscos de hostelería), publicada en fecha 28/07/2021, pero dicha consulta está publicada con fecha posterior a los informes técnicos y a la resolución que se impugna, y, además, el escrito de consulta publicado, con la finalidad de hacer llegar opiniones de los ciudadanos, organizaciones y asociaciones que lo consideren oportuno, tampoco contiene ningún texto del contenido propio de cuál sean los extremos puntuales que se pretenden modificar.

Si bien es cierto que la resolución impugnada, no impone nada al recurrente, sino que resuelve una propuesta de instalación sobre una norma futura que se desconoce cuál sea el texto definitivamente aprobado, ni si tan siquiera lo será, no es menos cierto que, se ha obviado informar y resolver si la instalación que se pretende cumple o no con la norma vigente y si existe acuerdo de suspensión de aplicación sobre la misma. Lo cierto es que la parte dispositiva de la Resolución de Alcaldía, resuelve no acceder a lo solicitado, lo que, indirectamente, viene a ser una denegación de la instalación solicitada, y ofrece al recurrente una propuesta sobre la base de una ausencia de legalidad, seguridad jurídica, publicación de la norma e interdicción de la arbitrariedad de la Administración como poder público frente a una actividad reglada -artículo 12, apartados 5 a) y b) de la segunda modificación de la Ordenanza reguladora de la ocupación de terrenos de uso público por mesas, sillas y otros elementos con finalidad lucrativa (Terrazas de veladores y quioscos de hostelería) (BOR núm 37 de 22/02/2021) -, y una actividad no reglada o discrecional -la 3ª modificación del vigente art. 12.5 apartados a) y b), proyecto de la 3ª modificación de la Ordenanza reguladora-, que, al aplicarla/proponerla, podría conllevar una desviación de poder.

Todo ello, sin olvidar que el principio de responsabilidad de los poderes públicos, también queda garantizado en los artículos 9.3 y 106 de la C.E., y que supone la responsabilidad de los poderes públicos por los daños causados en el ejercicio de su actuación y, en consecuencia, el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos.

CONSIDERANDO.- Que por los argumentos expuestos, y aunque motivos de conveniencia y oportunidad técnica y de ejecución avalen lo dispuesto en la resolución impugnada, al ser una propuesta más recomendable, idónea y viable que la aplicación del artículo 12.5, apartados a) y b), de la Ordenanza en vigor, lo cierto es que la propuesta resuelta no está avalada por los
principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica, publicación de la norma e interdicción de la arbitrariedad de la Administración, que se entienden, en este supuesto, prioritarios a los motivos de conveniencia y oportunidad en un Estado de Derecho, debiendo huir de situaciones objetivamente confusas para los ciudadanos y buscar la certeza y la seguridad respecto a qué es Derecho existente aplicable y qué sea Derecho previsible o a futuro incierto y difícilmente salvable respecto de lo que sí es, existe, está vigente y es aplicable.

A más abundamiento, la emisión de actos/resoluciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes y el ordenamiento jurídico o no lo apliquen, pueden incurrir en nulidad de pleno derecho, anulabilidad o, incluso, en desviación de poder, con la responsabilidad administrativa que todo ello, además, puede conllevar.

CONSIDERANDO.- Respecto a la alegación b) del recurrente señalada en el fundamento “Tercero”, decir que, sin requerir de un pronunciamiento jurídico, al tratarse de un deseo del interesado, es viable trasladar la petición del Sr. Gómez Capellán a las personas que cita en vía de recurso para mantener una reunión con el Arquitecto Técnico y la Alcaldesa del Excmo. Ayuntamiento de Haro, siempre que ellos así lo deseen y decidan, para intentar alcanzar un acuerdo entre todas las partes, que evite acometer acciones legales con la consiguiente repercusión mediática.

Vistos los antecedentes obrantes en el expediente administrativo.

Visto el Decreto de delegación de competencias de Alcaldía en la Junta de Gobierno Local de fecha 21 de mayo de 2020, publicado en el BOR de fecha 27 de mayo de 2020.

La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acuerda:

1.- Estimar el recurso de reposición presentado por D. Francisco Javier Gómez Capellán, en representación de la mercantil Suizo Haro, S.L.

2.- Anular la Resolución de Alcaldía impugnada de fecha 8 de Julio de 2021, por no ser conforme a Derecho.

3.- Notificar al interesado el presente acuerdo con indicación de los recursos procedentes.